Al hilo de cuanto está sucediendo, me propongo, seguidamente, realizar algunas reflexiones sobre este tema que, quizás, ayuden a nuestros lectores en su toma de decisiones.
Entiéndase que éstas son eso, meras reflexiones iniciales cuya única pretensión es desbrozar, sin ánimo de exhaustividad, esta materia y cuya finalidad, insisto, es la de arrojar una tenue luz en algunos de los grandes principios establecidos por nuestro ordenamiento jurídico.
LA RESPONSABILIDAD EN LA TITULIZACIÓN DE ACTIVOS
1. Entendamos la titulización
La titulización consiste en transformar una serie de participaciones, adquiridas a entidades de crédito, en valores de renta fija homogéneos y estandarizados, con el objeto proceder a su posterior negociación en mercados organizados, siendo susceptibles de adquisición por parte de inversores.
La titulización no deja de ser un método de financiación de empresas basado en la venta o cesión de determinados activos, incluso derechos de cobro futuros, a un tercero que, a su vez, financia la compra emitiendo valores que son los que colocan entre los inversores.
El objetivo de la titulización consiste en dotar de liquidez a las entidades financieras que conceden préstamos y créditos hipotecarios a largo plazo, permitiendo la sustitución de la entidad prestamista por un conjunto de inversores que asuman los rendimientos y riesgos de tales préstamos.
La titulización, en definitiva, de cualquier activo implica la conversión de un activo crediticio de liquidez reducida en valores negociables susceptibles de negociación en mercados organizados y dotados, en consecuencia, de mayor liquidez.
2. Funcionamiento de la titulización
El sistema de funcionamiento de la titulización es el siguiente.
- La entidad que desea financiarse (cedente) vende los activos a un fondo de titulización, que carece de personalidad jurídica y está administrado por una sociedad gestora.
- A su vez, el fondo emitirá valores, que estarán respaldados por los activos adquiridos.
Cuando la garantía consiste en préstamos hipotecarios cedidos por entidades de crédito, los valores emitidos son adquiridos por un fondo de titulización hipotecaria, que emite, en consecuencia, bonos de titulización hipotecaria.
Cuando la garantía consiste en otros activos, éstos son adquiridos por un fondo de titulización de activos, que procederá a emitir pagarés o bonos de titulización.
Entre las características más significativas de la titulización podemos destacar las siguientes:
- El fondo de titulización se configura como un patrimonio separado, de forma que la cartera titulizada queda fuera del alcance de los acreedores del cedente.
- Los valores emitidos están respaldados por los activos titulizados y no por la solvencia del cedente. Por ello, con la finalidad, por una parte, de aumentar la seguridad en el pago de los valores emitidos, neutralizar, por otra, las diferencias de tipos de interés entre los créditos agrupados en el fondo y los valores emitidos con cargo a él, y mitigar, por fin, desfases temporales de flujos, se contratan por cuenta del fondo operaciones financieras denominadas mejoras crediticias.
- El riesgo financiero de los valores emitidos siempre es objeto de evaluación por una entidad calificadora (Agencias de rating).
- Los titulares de los bonos emitidos con cargo al fondo, asumen el riesgo de impago de los activos agrupados en él.
- El riesgo de amortización anticipada de los activos del fondo se traspasa a los titulares de los valores. En cada fecha de pago, los titulares de los bonos pueden soportar la amortización parcial de los mismos.
A pesar de ser emisiones que, generalmente, cuentan con un rating muy elevado, pueden ser de difícil comprensión para el inversor minorista, de ahí que, normalmente, estos fondos se colocan entre inversores institucionales.
3. Algunas perspectivas sobre la responsabilidad
A pesar de lo anterior, lo cierto es que el breve estudio expuesto puede, y debe, ser analizado bajo el principio jurídico de la responsabilidad civil, vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
La responsabilidad significa la sujeción de una persona, que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto, a la obligación de reparar el daño producido, esto es, de indemnizar o, en su caso, reparar los perjuicios causados a la víctima.
En el origen de la responsabilidad civil se encuentra un comportamiento (positivo o negativo, de acción u omisión) al que, de alguna manera, el Derecho considera como causa de un daño.
4. Responsabilidad contractual y extracontractual.
No obstante, el daño, como tal, es un concepto que puede abarcar diferentes grados de evaluación, ya que no todo comportamiento dañoso se manifiesta al exterior de una misma forma, ni cualquier daño producido genera la misma trascendencia.
De ahí que el Derecho, en una primera clasificación haya distinguido entre:
a) La responsabilidad contractual.
Consiste en aquellos sucesos dañosos cuyo origen se centra en incumplir un pacto o un contrato establecido entre partes. En este caso, el deber de indemnizar emana del deber de cumplir, que ha sido vulnerado.
Así, por ejemplo, un contrato engendra una serie de deberes para las partes que lo han celebrado, de manera que si uno de estos contratantes incumpliera los términos contractuales (¿promesa de beneficios financieros? ¿ información veraz omitida sobre los auténticos riesgos? ¿rentabilidades aseguradas de futuro?), se originaría la obligación de resarcir los daños y perjuicios que hubiere ocasionado a los demás.
b) La responsabilidad extracontractual.
Es evidente que las relaciones sociales, al margen de cualquier relación contractual previa entre perjudicante y lesionado, pueden originar daños. La obligación de indemnizar nace, en este caso, por la sola producción del acontecimiento lesivo, ya que un determinado sujeto ha contravenido las normas que nos hemos otorgado para poder convivir en sociedad.
Este sería el caso, por ejemplo, del automovilista que atropella a un peatón, hiriéndole; o el del propietario de un local que omite las necesarias medidas de protección de sus instalaciones eléctricas, produciéndose, por esta causa, un incendio que afecta a los inmuebles superiores.
Y, de nuevo, cabe preguntarse: ¿no cabría incluir dentro de este criterio la ingente merma patrimonial que la actuación de determinadas entidades financieras, garantizando determinadas rentabilidades o prometiendo una ganancia segura, entrar dentro de este tipo de responsabilidad?
5. El ilícito penal y el ilícito civil.
Ahondando en esta materia, cabe realizar otra gran clasificación, basada en separar el ámbito de la responsabilidad civil del de la responsabilidad penal.
El fundamento de esta diferencia radica en el hecho de que en toda sociedad civilizada hay conductas ilícitas que se reputan merecedoras de la aplicación de una pena, mientras que otras sólo origina la obligación de indemnizar a la víctima por el daño que se le ha causado.
Los primeros son comportamientos constitutivos de ilícito penal. Su calificación como tales depende de la ideología y convicciones dominantes en cada momento. Así se establece que existen conductas merecedoras de especial reproche, por tratarse de ataques contra los valores que, en cada momento, se consideran objeto de protección (evitación de fraudes, ventas piramidales o estafas)…) y se las hace objeto de represión organizada por parte del Estado, mediante la amenaza de una pena (privación de libertad, multas, etc.).
En otro ámbito se sitúan los actos originadotes del ilícito civil. Son comportamientos lesivos, pero no tipificados por la ley penal y cuya sanción, ya que se estima que sólo lesionan un interés concreto e individualizado (¿cuántos son los afectados en este caso?), no merecedor del mayor reproche que nuestra convivencia establece (la sanción penal).
Lo que se pretende con el ilícito civil es indemnizar a las víctimas, no castigar a quienes tienen la responsabilidad. Dicho con palabras acuñadas por la jurisprudencia “la no sanción de unos determinados hechos por el ordenamiento penal no implica que no pueden ser objeto de reproche jurídico en la esfera civil”.
Aún así, hay que tener en cuenta que determinados comportamientos constitutivos de ilícito penal lleva aparejada, en muchas ocasiones, la lesión a un interés concreto e individual, ya que, con frecuencia, el delito produce daño a un tercero. Surge, en consecuencia, dos tipos de responsabilidades:
– La penal o criminal, esto es, el mayor reproche que el Derecho puede otorgar a una determinada acto o hecho, y
– La responsabilidad civil derivada de la comisión del delito. Esta responsabilidad civil es diferente de la penal, aun cuando consecuencia necesaria de la misma.
